sentencia celadores e auxiliares

JDO. DE LO SOCIAL N. 3 VIGO SENTENCIA: 00432/2012 c " - \ > ' C/LALÍN N° 4 - 3 a PLANTA (C.I.F. S-3613055-R\C ' Tfno: 986 817459, -8,-7,-6 \• • \ Fax: 986 817460 N ,'í>vi", ' ~ \ NIG: 36057 44 4 2012 0002139 \, -V \ N02700 \ N° AUTOS: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000445 /2 0Ív2,%^*t \ y DEMANDANTE/S : CONFEDERACION INTERS I N D I CAL GALEGA', COMISIONES OBRERAS CCOO ABOGADO/A: PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL: DEMANDADO/S: HOSPITAL POVISA S.A. ABOGADO/A: , PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL: PROCEDIMIENTO N° 445/12 acumulado a l 482/12 S E N T E N C I A n° 432/12 En Vigo, a catorce de septiembre de dos m i l doce. V i s t o s p or mi, Maria Teresa González Otero, Juez S u b s t i t u t a del Juzgado de lo S o c i a l Número tres de esta ciudad, los presentes autos sobre CONFLICTO COLECTIVO por MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO seguidos a i n s t a n c i a de D. XURXO CABRAL LEMOS, Delegado S i n d i c a l de Comisiones Obreras defendido por e l Letrado D. Ramón Hermida, y Da MARIA XOSÉ PÉREZ FERNANDEZ, Delegada S i n d i c a l de la Confederación I n t e r s i n d i c a l Galega, defendido por e l Letrado D. Gustavo Garcia, f r e n t e a l a e n t i d a d POLICLÍNICO VIGO S.A. (POVISA) defendida por e l Letrado D. A l f r e d o E r i a l e s , procede d i c t a r l a presente resolución en base a l o s s i g u i e n t e s: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha de 23 de a b r i l de 2012, se presentó por e l delegado s i n d i c a l de CCOO demanda que p o r t u r n o correspondió a este Juzgado de l o S o c i a l en l a que, t r a s exponer los hechos y l os fundamentos de derecho que estimó p e r t i n e n t e s , terminaba suplicando que se d i c t a s e sentencia estimando dicha demanda de conformidad con e l s u p l i c o de l a misma. Y en fecha 4 de mayo de 2012, se presentó demanda con e l mismo o b j e t o por l a delegado s i n d i c a l de CIG. SEGUNDO.- Admitida a trámite dichas demandas, se dictó Auto de Acumulación en fecha 23 de mayo y se convocó a las p a r t e s, procediendo a su primer señalamiento en fecha 17 de j u l i o , siendo este suspendido a i n s t a n c i a de ambas p a r t e s con e l o b j e t o de t e n er l u g a r una reunión en fecha 20 de j u l i o . Se h i z o nuevo señalamiento para e l d i a 11 de septiembre, celebrándose entonces e l j u i c i o en todas sus fases e l d i a de l a fecha con e l r e s u l t a d o que consta en acta s u c i n t a y soporte técnico a u d i o v i s u a l en su completa extensión, quedando l o s autos conclusos para s e n t e n c i a. TERCERO.- En l a tramitación d e l p r e s e n t e procedimiento se han observado l a s p r e s c r i p c i o n e s l e g a l e s de p e r t i n e n t e aplicación. HECHOS DECLARADOS PROBADOS PRIMERO.- El H o s p i t a l POVISA SA f i g u r a i n c l u i d o en l a Red H o s p i t a l a r i a Gallega, web Sergas, como c e n t r o p r i v a d o concertado. SEGUNDO.- En fecha 14 de f e b r e r o de 2012, l a Dirección d e l H o s p i t a l y 136 empleados de l a s categorías a u x i l i a r de clínica y celador , pasan a acordar que l a j o r n a d a de t r a b a j o semanal será de 35 horas con e f e c t o s desde e l 1 de a b r i l . El 9 de a b r i l suscriben i g u a l acuerdo o t r o s cinco t r a b a j a d o r e s de l a categoría de celador con efectos de 2 de mayo. En fecha 1 de j u l i o se s u s c r i b e n i g u a l es acuerdos con t r a b a j a d o r e s de l a empresa, pero s i n p r e c i s a r e l cuerpo o categoría p r o f e s i o n a l a l a que pertenecen. TERCERO.- Al tiempo de acordarse l a jornada semanal de 35 horas, existían en e l H o s p i t a l t r e s t u r n o s ; e l de l a mañana de 8; 00 a 15; 00 horas; e l de l a t a r d e de 15; 00 a 22; 00 horas; y de l a noche de 22;00 a 8;00 horas. CUARTO.- En fecha 9 de a b r i l de 2012 se constata por l a Inspección de l a Seguridad Social que desde e l 22 de marzo de 2012 no se respetan l o s descansos entre jornadas n i l o s h o r a r i o s y t u r n os de t r a b a j o , afectando en concreto a l cuerpo de a u x i l i a r e s de clínica y a l o s c e l a d o r e s . QUINTO.- Del d i a 1 a l 20 de j u l i o de 2012 se d e s a r r o l l a n l a s negociaciones entre l a dirección d e l h o s p i t a l y l o s r e p r e s e n t a n t e s de los t r a b a j a d o r e s a l c o n s i d e r a r estos que no se respetan l os t u r n o s , n i l a s p r e v i s i o n e s d e l tiempo de t r a b a j o p r e v i s t o en e l Convenio C o l e c t i v o publicado en e l BOP e l 16 de septiembre de 2009. Las negociaciones continúan en fechas de 2 a 23 de agosto, y de 3 a 7 de septiembre. No se alcanza acuerdo alguno, y en e l Ínterin r e s u l t a n e j e c u t i v o s turnos de; ; I ) de 21;30 horas a 07;30 h; I I ) de 22;30 horas a 08;30 horas; I I I ) de 07;30 horas a 13;30 horas; IV) de 10; 00 horas a 16;00 h o r a s ; V) de 10;00 horas a 17;00 horas; VI) de 17;00 horas a 23;00 horas. SEXTO.- En fecha 19 de a b r i l y 3 de mayo de 2012 se l l e v a r o n a cabo e l i n t e n t o de conciliación ante e l S e r v i c i o de Relaciones Laborales, Mediación, A r b i t r a j e y Conciliación, ambos s i n e f e c t o a l no comparecer l a e n t i d a d demandada. 2 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- De la valoración de la prueba y l o s hechos declarados probados La relación de hechos que se d e c l a r a n probados d e r i v a de l a valoración conjunta de l a prueba atendiendo a l o s p r i n c i p i o s de l a sana crítica, valorando especialmente l a prueba documental de donde se extrae e l r e l a t o táctico, o b j e t i v o y empírico en l a génesis d e l c o n f l i c t o . SEGUNDO.- De l o s r e f e r e n t e s s a n i t a r i o s y presupuestarios del c o n f l i c t o l a b o r a l de l i t i s Con a r r e g l o a l o d i s p u e s t o en l o s a r t s 148 y 149 de l a CE y en e l a r t . 33 d e l E s t a t u t o de Autonomía de G a l i c i a , es competencia de l a Comunidad Autónoma gallega e l d e s a r r o l l o l e g i s l a t i v o y l a ejecución de l a legislación básica d e l Estado en m a t e r i a de sanidad i n t e r i o r , así como en m a t e r i a de Seguridad S o c i a l , salvo l a s normas que configuran su régimen económico, y también, a tenor de l o d i s p u e s t o en e l a r t . 28 d e l E s t a t u t o , en m a t e r i a de e s t a b l e c i m i e n t o s farmacéuticos. La comunidad autónoma podrá o r g a n i z a r y a d m i n i s t r ar para tales fines y dentro de su t e r r i t o r i o todos los s e r v i c i os r e l a c i o n a d o s con l a s m a t e r i a s antes expresadas, e j e r c i e n d o l a t u t e l a de las i n s t i t u c i o n e s , entidades y fundaciones en m a t e r i a de sanidad y Seguridad S o c i a l. Para estas p r e v i s i o n e s normativas se dictó l a Ley de Salud de G a l i c i a , Ley 8/2008 de 10 de j u l i o (BOE 21 a g o s t o ) , que propugna l o que los autores han denominado un pacto de Estado por l a sanidad en e l ámbito d e l Consejo I n t e r t e r r i t o r i a l del Sistema Nacional de l a Salud. Dentro de este ámbito se c o n f i g u r a e l Sistema Público de Salud de G a l i c i a como l a e s t r u c t u r a conceptual fundamental para o r g a n i z a r los e s f u e r z o s públicos en l a búsqueda de l a protección de l a salud de l a ciudadanía. En esta nueva dimensión d e l Sistema Público de Salud de G a l i c i a quedan i n c l u i d o s , además de la Consejería de Sanidad y e l S e r v i c i o Gallego de Salud, todas l a s fundaciones s a n i t a r i a s y todos los entes públicos ya creados o p r e v i s t o s en l a presente Ley. Esta propuesta m o d i f i c a l a a n t e r i o r concepción que incluía, en un mismo sistema, las a c t i v i d a d e s y l o s c e n t r o s públicos y privados La utilización de recursos privados se considera como complementaria y s u b s i d i a r i a en e l ámbito d e l Sistema de Salud de G a l i c i a y está regulada por un título específico, haciendo desaparecer de este modo l a Red Gallega de Atención S a n i t a r i a de Utilización Pública, l a c u a l no tendría s e n t i d o en e s t e nuevo modelo. Así, r e s u l t a que como l a p a r t e demandada es l a e n t i d a d POVISA, p r i v a d a pero que forma p a r t e de l a Red H o s p i t a l a r i a Gallega mediante e l sistema de c o n c i e r t o (es d e c i r , un ente privado presta un s e r v i c i o público -que l a administración pública no t i e n e - pagando con fondos públicos dichos s e r v i c i o s s a n i t a r i o s ) , luego es de aplicación e l a r t . 74 de l a Ley 8/2008, que d i c e en su párrafo 6o "Los s e r v i c i o s y a c t i v i d a d e s s a n i t a r i a s o a s i s t e n c i a l e s que e l Sistema Público de Salud de G a l i c i a c o n t r a t e con e l s e c t o r p r i v a do de a s i s t e n c i a s a n i t a r i a habrán de a j u s t a r s e a l o s mismos parámetros, estándares, derechos o c r i t e r i o s de actuación e x i g i b l e s para los d el p r o p i o Sistema Público de Salud de G a l i c i a ". 3 En e l L i b r o Verde de l a Unión Europea, en m a t e r i a de Sanidad Pública, se destaca (epígrafe 4.2, Capacidad de salud pública) que "en toda l a UE, e l personal s a n i t a r i o del s e c t o r público debe disponer de competencias apropiadas y tener s u f i c i e n t e capacidad para poder desempeñar estas a c t i v i d a d e s eficazmente, y esto debe i n c o r p o r a r s e en l o s planes de formación y contratación de p e r s o n a l. La salud en e l l u g a r de t r a b a j o debe abordarse con un enfoque e s p e c i a l , ya que l a s e g u r i d a d y l a s a l u d l a b o r a l e s son importantes f a c t o r e s determinantes de l a salud pública g l o b a l . Se seguirá encarando e l problema de l o s a c c i d e n t e s de t r a b a j o , pero también hay nuevos elementos -cambios en los ritmos de t r a b a j o , nuevas tecnologías, e q u i l i b r i o entre l a v i d a y t r a b a j o , m o v i l i d a d y estrés l a b o r a l - que r e q u i e r e n una atención e s p e c i a l en e l ámbito de l a s a l u d y seguridad en e l t r a b a j o como importantes factores determinantes de una buena salud pública". Tengamos en cuenta que e l c o l e c t i v o afectado en e l caso que nos ocupa son personal o p r o f e s i o n a l e s de este ramo, "salud pública", como e l cuerpo a u x i l i a r e s de clínica (médica y quirúrgica) junto con e l de celadores del H o s p i t a l Povisa. Continuando con l a senda d e l derecho c o m u n i t a r i o , e l d e s a r r o l l o d e l personal s a n i t a r i o de l a UE también está l i g a d o a l a política de cohesión. Con a r r e g l o a l marco jurídico v i g e n t e , es p o s i b l e u t i l i z ar l o s Fondos E s t r u c t u r a l e s para d e s a r r o l l a r e l p e r s o n a l s a n i t a r i o . Las d i r e c t r i c e s estratégicas comunitarias en m a t e r i a de cohesión, que d e f i n e n las p r i o r i d a d e s para los Fondos E s t r u c t u r a l e s durante e l período 2007-2013, contiene una sección que d e s c r i b e e l o b j e t i v o de "ayudar a mantener una población a c t i v a sana". El Fondo Europeo de D e s a r r o l l o Regional previo i n v e r t i r en i n f r a e s t r u c t u r a s a n i t a r ia unos 5.200 m i l l o n e s de euros, e l uso e f e c t i v o de estos Fondos E s t r u c t u r a l e s para mejorar las a p t i t u d e s y competencias d e l p e r s o n al s a n i t a r i o y para d e s a r r o l l a r l a i n f r a e s t r u c t u r a de l o s s e r v i c i o s de s a l u d puede c o n t r i b u i r eficazmente a mejorar las c o n d i c i o n e s de t r a b a j o y aumentar l a c a l i d a d de l o s s e r v i c i o s s a n i t a r i o s . Como realización m a t e r i a l de estos fondos destacan las ayudas concedidas como subvenciones a l H o s p i t a l demandado (véase e l DOG de 14 de diciembre de 2011 y e l de 19 de a b r i l de 2011; Programa Operativo d e l FEDER en G a l i c i a ) , l o que l e s i r v e a esta juzgadora para tener siempre presente en l a resolución d e l p r e s e n t e l i t i g i o c o l e c t i v o, l o s o b j e t i v o s que j u s t i f i c a r o n su concesión; a q u e l l a c a l i d a d de l os s e r v i c i o s s a n i t a r i o s y a q u e l l a mejora de l a s c o n d i c i o n e s de t r a b a jo para e l p e r s o n a l s a n i t a r i o. TERCERO.- La anáfora de l a s modificaciones sustanciales en las condiciones de t r a b a jo E l a r t . 41.1 ET dice que " l a dirección de l a empresa podrá acordar modificaciones s u s t a n c i a l e s de l a s c o n d i c i o n e s de t r a b a jo cuando e x i s t a n probadas razones económicas, técnicas, o r g a n i z a t i v a s, o de producción. Se considerarán t a l e s las que estén relacionadas con l a c o m p e t i t i v i d a d , p r o d u c t i v i d a d , u organización técnica o d e l t r a b a j o de l a empresa". Dicho precepto regula específicamente l as " m o d i f i c a c i o n e s sustanciales de las condiciones de t r a b a j o ", enumerando en l i s t a a b i e r t a ("entre o t r a s " , i n d i c a e l p r e c e p t o ) , l a s condiciones de t r a b a j o que ex lege "tendrán l a consideración" s u s t a n c i a l r e f e r i d a . L i s t a que l a STS de 03/04/95 c a l i f i c a -en e f e c t o - de " e j e m p l i f i c a t i v a y no exhaustiva", en c r i t e r i o que r e i t e r a l a sentencia de 09/04/01, a l a f i r m a r que e l elenco de p o s i b i l i d a d e s que en e l p r e c e p t o se contemplan no está l i m i t a d o a l a s expresamente t i p i f i c a d a s en su apartado primero. De esta forma 4 es c l a r o que l a l i s t a no comprende todas l a s m o d i f i c a c i o n e s que sonpueden ser- s u b s t a n c i a l e s , pero también ha de a f i r m a r s e que tampoco a t r i b u y e carácter s u b s t a n c i a l a toda modificación que a f e c t e a l a s m a t e r i a s expresamente l i s t a d a s . Y decíamos que l a s a l t e r a c i o n e s en l a s materias enumeradas no necesariamente son s u s t a n c i a l e s , sino que t a n sólo "pueden" s e r l o , porque es unánime c r i t e r i o de este T r i b u n al e l de que l a aplicación d e l a r t . 41 ET no está " r e f e r i d o a l hecho de que l a condición sea s u s t a n c i a l " , sino a l a e x i g e n c i a de que sea s u s t a n c i a l l a p r o p i a modificación" (así, Sentencia 09/04/01). Con l o que podemos c o n c l u i r , u t i l i z a n d o expresión d e l todo gráfica, que n i están todas l a s que son n i son todas l a s que están". Por otro lado, también l a d o c t r i n a j u r i s p r u d e n c i a l -SSTS de 26/04/2006; 22/09/03; 11/11/97; 10/10/05; 03/04/95; 17/07/86; y 03/12/87- ha venido señalando que "por modificación s u s t a n c i a l de l a s condiciones de t r a b a j o hay que entender aquellas de t a l n a t u r a l e z a que a l t e r e n y transformen los aspectos fundamentales de l a relación l a b o r a l , entre e l l a s , las p r e v i s t a s en l a l i s t a "ad exemplum" del a r t . 41.2 pasando a ser o t r a s d i s t i n t a s , de un modo n o t o r i o (en e l mismo sentido, l a Sentencia 22/06/98), mientras que cuando se t r a t a de simples m o d i f i c a c i o n e s accidentales, éstas no t i e n e n dicha condición siendo m a n i f e s t a c i o n e s del poder de dirección y d e l " i u s v a r i a n d i " e m p r e s a r i a l " ; d o c t r i n a que r e i t e r a también l a STS de 12/11/05. Por o t r o lado, l a c i t a d a STS de 22/09/03 señala que "para d i f e r e n c i a r entre s u s t a n c i a l y a c c i d e n t a l es necesario tener en cuenta e l contexto convencional e i n d i v i d u a l , l a e n t i d a d d el cambio, e l n i v e l de p e r j u i c i o o e l s a c r i f i c i o que l a alteración supone para l o s t r a b a j a d o r e s afectados", por l o que -como ya había s o s t e n i d o l a STCT de 17/03/86- "hay que a c u d i r a una interpretación r a c i o n a l y entender por t a l a q u e l l a que no es baladí y que i m p l i ca para los t r a b a j a d o r e s una mayor onerosidad con un p e r j u i c io comprobable". Así, en e l caso de l i t i s , r e s u l t a que e l H o s p i t a l Povisa tenía reconocidos t r e s turnos (de lunes a domingo) , a saber; e l de mañana que va desde l a s 8; 00 horas a l a s 15; 00 h; e l de t a r d e que va desde l a s 15; 00 horas a l a s 20; 00 horas; y e l de Noche, que va desde l a s 22;00 horas a l a s 8;00 horas. Como vemos, se cumple l a prestación de un s e r v i c i o continuado, sin o r i l l a r que estamos en l a prestación de un s e r v i c i o público mediante un agente privado en régimen de c o n c i e r t o. Con l a modificación p r e t e n d i d a por l a e n t i d a d demandada se pasa a h o r a r i o s de; I ) de 21;30 horas a 07;30 h; I I ) de 22;30 horas a 08;30 horas; I I I ) de 07;30 horas a 13;30 horas; IV) de 10;00 horas a 16; 00 horas; V) de 10;00 horas a 17;00 horas; VI) de 17;00 horas a 23;00 horas. Queda entonces claro que e l t u r n o h a b i t u a l y continuado de Mañana-tarde-noche // franja horaria 08;00-15;00-22;00 ha desparecido por completo a l superponerse unos turnos a o t r o s s i n saberse cual es e l c r i t e r i o h o r a r i o por e l cual se d i v i d e y se a t r i b u y e que un t r a b a j a d o r pertenece a l t u r n o de mañana, a l t a r d e o a l de noche. Evidentemente es un cambio s u b s t a n c i a l , desde el momento en que no hay en e l tiempo una f r o n t e r a f i j a para un mismo c o l e c t i v o . De l o s t r e s turnos se pasa a una atomización de s e i s. Otro cambio r e l e v a n t e , es que antes un t r a b a j a d o r , a l o l a r go de l a semana, hacía uno de l o s t r e s t u r n o s , pero ahora se pasa a que 5 dentro de l a misma semana se t r a b a j a tres días en régimen de "mañana", y o t r o s t r e s en de t a r d e. Y, e x i s t e otra modificación especialmente importante, l a que opera en e l descanso entre jornadas, pues l a s " a u x i l i a r e s de p l a n t a" concluyen su jornada a l a s 21,30 horas o 22;00 horas, para e n t r a r a l día s i g u i e n t e a l a s 8; 00 h (o 08; 30 h) de l a mañana (menos de 12 horas de descanso). O l o s celadores pasan a p r e s t a r s e r v i c i o s desde 22; 00 horas hasta las 02;00 horas, cuando antes, en e l t u r n o de noche se hacía continuado de diez horas. Los aspectos fundamentales de l a relación l a b o r a l se ven t r a s t o c a d o s , y e l s a c r i f i c i o para los t r a b a j a d o r e s afectados se a p o s t i l l a en forma apodíctica. Toda vez que no se ha j u s t i f i c a d o por p a r t e de l a dirección de l a empresa por qué se pasa a semejante "atomización" en los t u r n o s , limitándose a aportar unos gráficos (documento 5 d e l ramo de prueba de l a p a r t e demandada) de " e s t u d io de carga de t r a b a j o " , que n i nada a c r e d i t a en l a motivación o justificación del cambio n i nada demuestra en l a optimización inmediata de l o s r e c u r s o s humanos d e l h o s p i t a l . Recordando que, l a e x i s t e n c i a de un ERE en e l 2011, la e x i s t e n c i a de despidos objetivos por causas o r g a n i z a t i v as refrendados por l o s T r i b u n a l e s de J u s t i c i a , y l a reducción de l a jornada de t r a b a j o , no son presupuesto n i c o n d i c i o n a n t e favorable para l a modificación p r e t e n d i d a , pues son p r e t e n s i o n e s autónomas que en nada se r e f e r e n c i a n por e l l e g i s l a d o r en e l a r t . 41 ET. CUARTO.- La epifora de l a s modificaciones colectivas y s u b s t a n t i v as El a r t . 41. 4 ET establece que " l a decisión de modificación s u s t a n c i a l de condiciones de t r a b a j o de carácter c o l e c t i v o deberá i r precedida en l a s empresas en que e x i s t a n representantes legales de l o s trabajadores de un periodo de consultas con los mismos de duración no s u p e r i o r a 15 días, que versará sobre las causas motivadoras de l a decisión empresarial y l a p o s i b i l i d a d de e v i t a r o r e d u c i r sus e f e c t o s , así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los t r a b a j a d o r e s afectados". En e l punto 6, de aquel mismo artículo 41 ET (según l a reforma operada por e l Decreto Ley 7/2011 de 10 de j u n i o de Medidas Urgentes para la Reforma de la Negociación C o l e c t i v a ) , "Cuando la modificación se r e f i e r a a condiciones de t r a b a j o e s t a b l e c i d a s en l o s convenios c o l e c t i v o s regulador en e l título I I I de l a presente Ley, sean estos de sector o empresariales, se podrá e f e c t u a r en todo momento por acuerdo, de conformidad con l o e s t a b l e c i d o en el apartado 4. Cuando se t r a t e de convenios c o l e c t i v o s de sector, e l acuerdo deberá ser n o t i f i c a d o a l a Comisión p a r i t a r i a d e l mismo. En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, c u a l q u i e r a de l a s p a r t e s podrá someter l a d i s c r e p a n c i a a l a Comisión p a r i t a r i a del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de s i e te días para pronunciarse, a contar desde que l a d i s c r e p a n c i a l e f u e ra planteada. Cuando a q u e l l a no alcanzara un acuerdo, l a s p a r t e s podrán r e c u r r i r a l o s p r o c e d i m i e n t o s a que se r e f i e r e e l párrafo s i g u i e n t e. Mediante l o s acuerdos i n t e r p r o f e s i o n a l e s de ámbito e s t a t a l o autonómico, p r e v i s t o s en e l a r t . 83 de l a presente Ley, se deberán e s t a b l e c e r los p r o c e d i m i e n t o s de aplicación general y d i r e c t a para 6 s o l v e n t a r de manera e f e c t i v a las d i s c r e p a n c i a s en l a negociación de l o s acuerdos a que se r e f i e r e este apartado, i n c l u i d o e l compromiso p r e v i o de someter las d i s c r e p a n c i a s a un a r b i t r a j e , en cuyo caso e l laudo a r b i t r a l tendrá l a misma e f i c a c i a que l o s acuerdos en periodo de consultas y sólo será r e c u r r i b l e conforme a l p r o c e d i m i e n t o y en base a l o s motivos e s t a b l e c i d o s en e l a r t . 9 1. La modificación de las condiciones establecidas en los convenios c o l e c t i v o s de sector sólo podrá r e f e r i r s e a l a s m a t e r i as señaladas en l a s l e t r a s b ) , c ) , d ) , e) y f ) d e l apartado 1, y deberá t e n e r un plazo máximo de v i g e n c i a que no podrá exceder de la v i g e n c i a d e l convenio c o l e c t i v o cuya modificación se pretenda". En e l Convenio C o l e c t i v o de l a empresa H o s p i t a l Povisa SA, p u b l i c a d o en e l BOP de 16 de septiembre de 2009 (con unha v i g e n c ia b i a n u a l , 2009-2010) se dispone, a r t . 5, párrafo segundo, que "a l o s t r a b a j a d o r e s / a s les será de aplicación todos los acuerdos de este Convenio durante e l mismo periodo. El presente Convenio, terminada su v i g e n c i a , continuará en v i g o r en su t o t a l i d a d hasta que sea s u s t i t u i d o por o t r o Convenio", recogiéndose en e l a r t . 19 l a j o r n a da de t r a b a j o (y que no es l a que pretende i n t r o d u c i r l a dirección d el H o s p i t a l ) con l o s t r e s clásicos turnos. Es c i e r t o que ha habido negociaciones entre l a s p a r t e s , con e l o b j e t o de m o d i f i c a r y/o r e g u l a r los t u r n o s - t i e m p o de jornada, siendo l a primera Acta de fecha 17 de j u l i o de 2012 (documento número 10.-1 d e l demandado) , pero dicho acuerdo no se ha alcanzado, y no se han d e s a r r o l l a d o las p r e v i s i o n e s d e l a r t . 41. 4 y 6 ET. Luego no puede haber modificación por esa v i a . Cuestión d i s t i n t a es que se pretenda l a modificación u n i l a t e r a l por e l camino de negar e f i c a c i a normativa a l " v e t u s t o " convenio de 2009, por cuanto e l a c t u a l a r t . 82.3 ET d i c e "los convenios regulados por esta Ley o b l i g a n a todos l os empresarios y t r a b a j a d o r e s i n c l u i d o s en su ámbito de aplicación y durante todo e l tiempo de su v i g e n c i a " , habiendo pasado con creces l a fecha f i n a l de 31 de diciembre de 2010. No o b s t a n t e , en e l p r o p i o Convenio se a d v i e r t e (como ya se trascribió su a r t . 5, párrafo 2 o ) , que mantendrá su v i g e n c i a en t a n t o no se negocie o t r o convenio, por e l l o sigue siendo fuente v i n c u l a n t e para las p a r t e s , a r t . 3.1 ET. Negárselo sería t a n t o como q u i t a r l e su f u e r z a normativa, a r t . 37 de l a Constitución. Si llama l a atención, en l o que a l a s negociaciones de l as p a r t e s se r e f i e r e , e l cambio errático en e l guión de l a empresa demandada. Errático porque la medida de modificación se remonta (para algunos t r a b a j a d o r e s ) a a b r i l de 2012, en e l Acta que obra a l F o l i o 361 se argumenta "reducción de jornada", en e l F o l i o 362 l a respuesta de l a empresa "es que l a p o t e s t a d en cuanto a la organización de l o s t u r n o s es f a c u l t a d de l a dirección de l a empresa por l o que será esta l a que considere l a implantación o eliminación de nuevos turnos de t r a b a j o " : para en e l F o l i o 363 pretender a p l i c ar l a reforma de l a Ley 3/2012 de 6 de j u l i o , para d e c i r que "no hay modificación s u s t a n c i a l de las condiciones de t r a b a j o ... sino distribución i r r e g u l a r de l a jornada de t r a b a j o -de este motivo hablaremos en d e t a l l e en e l s i g u i e n t e fundamento jurídico de la presente sentencia-". En cambio, en e l Acta de 7 de septiembre (proceso j u d i c i a l en marcha), se retoma el c r i t e r i o de la "modificación s u s t a n c i a l " , f o l i o 367, y no e l de l a distribución i r r e g u l a r de l a j o r n a d a. 7 Negociar, y hacerlo de buena f e , supone aproximar posturas, t r a n s i g i r , ceder, y l o g r a r o b j e t i v o s , pero lo que no puede suponer es la ausencia t o t a l de una hoja de ruta, y a f e c t a r a las condiciones de t r a b a j o a golpe de cambio l e g i s l a t i v o s i n t e n e r un c r i t e r i o c l a r o , constante y p l a u s i b l e a l o que realmente se dice buscar por p a r t e de l a empresa, para organizar de l o s e f e c t i v o s en función de la carga de t r a b a j o . Dicho con otras palabras, y francamente, no se comprende que u t i l i d a d se a s p i r a a conseguir modificando los t u r n o s de una p l a n t i l l a tan numerosa, n i para la población c i v i l que usa e l H o s p i t a l porque presta un s e r v i c io público concertado, n i para l o s p r o p i o s t r a b a j a d o r e s afectados, cuyo interés debe primar aquí como c o l e c t i v o demandante en la jurisdicción s o c i a l. QUINTO.- De la jornada de t r a b a jo El a r t . 34. 1 ET señala que "La duración de l a jornada de t r a b a j o será l a pactada en l o s convenios c o l e c t i v o s o c o n t r a t o s de t r a b a j o . La duración máxima de l a jornada o r d i n a r i a de t r a b a j o será de 48 horas semanales de t r a b a j o e f e c t i v o de promedio en cómputo a n u a l " . El punto 2; "Mediante convenio c o l e c t i v o o, en su d e f e c t o, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los t r a b a j a d o r e s , se podrá e s t a b l e c e r l a distribución i r r e g u l a r de l a j o r n a d a a l o l a r g o d e l año. En defecto de pacto, l a empresa podrá d i s t r i b u i r de manera i r r e g u l a r a l o l a r g o d e l año e l 5% (a l a fecha de i n t e r p o n e r s e l a demanda) 10 % (después de l a Reforma de 6 de j u l i o de 2012) de l a jornada de t r a b a j o . Dicha distribución deberá r e s p e t a r en todo caso los p e r i o d o s mínimos de descanso d i a r i o y semanal p r e v i s t o s en l a Ley y l a hora de l a prestación de t r a b a jo r e s u l t a n t e de a q u e l l a " . Y en apartado 3, p r i n c i p i o , "Entre e l f i n al de una jornada y e l comienzo de l a s i g u i e n t e mediarán, como mínimo, doce horas". También se dice, apartado 7 del c i t a d o artículo, que "El Gobierno, a propuesta del M i n i s t r o de Trabajo y Seguridad Social y p r e v i a consulta a l a s o r g a n i z a c i o n e s s i n d i c a l e s y empresariales más r e p r e s e n t a t i v a s , podrá e s t a b l e c e r ampliaciones o l i m i t a c i o n e s en l a ordenación y duración de l a j o r n a d a de t r a b a j o y de l o s descansos, para aquellos sectores y t r a b a j o s que por sus p e c u l i a r i d a d e s así l o r e q u i e r a n ". Destaca a l r e s p e c t o , e l Acta de l a Inspección de l a Seguridad S o c i a l , obrante a l F o l i o 359, donde se constata que no se respeta e l descanso entre jornadas de a l menos 12 horas. Para c o n t r a r r e s t a r l o, l a empresa demandada alega e l t r a b a j o a t u r n o s , en sintonía con e l a r t . 19 d e l Real Decreto 1991/1995 de 21 de septiembre por e l que se r e g u l a l a s jornadas especiales de t r a b a j o. Bien, en primer lugar debe quedar c l a r o que una cosa es la distribución i r r e g u l a r de la jornada de t r a b a j o y otra las m o d i f i c a c i o n e s s u s t a n c i a l e s de las condiciones de t r a b a j o , y una t e r c e r a es l a limitación de l a jornada de t r a b a j o con e l descanso e n t r e jornadas. La primera, no concurre en e l caso de l i t i s , porque l a variación h o r a r i a (después de tener lugar una reducción de l a jornada) t r a s c i e n d e a l concepto mismo de jornada de t r a b a j o , en l a medida en que como ya se fundamentó, se desdibujaban los t u r n o s de t r a b a j o , sobreponiéndose y desnuclerarizándose a s e i s . Estos cambios l l e v a n e l camino d e l a r t . 41 y no d e l 34.2 d e l mismo ET, que exige una decisión consensuada y negociada por ser c o l e c t i v a . Y es l o que permitió entender que no cumplían los r e q u i s i t o s formales y 8 s u s t a n t i v o s , de a h i l a negación a l a modificación p r e t e n d i d a por no e s t a r j u s t i f i c a d a en Derecho, n i ser congruente con l o pactado en e l convenio c o l e c t i v o . Era necesaria l a negociación y l o que hubo fue una decisión u n i l a t e r a l. En segundo l u g a r , l a flexibilización de l a jornada mediante su modificación (en un 5% antes y en un 10% ahora) , se hace por manifestación del ius v a r i a n d i empresarial, fracasada la negociación, pero condicionado a que se respete y se haga dentro d el t u r n o , cosa que aquí no ha sucedido. Si así fueran, bastaría invocar aquel porcentaje anual para dejar s i n s e n t i d o e l a r t . 41 ET. La a r b i t r a r i e d a d sería entonces absoluta. Esta interpretación es claramente rechazable. Pero también hay que tener en cuenta a l Derecho v i g e n t e , que l o encontramos en l a D i r e c t i v a 2003/88/CE de 4 de noviembre (efecto d i r e c t o y de primacía del derecho c o m u n i t a r i o d e r i v a d o ) , aun cuando ahora se den propuestas de modificación extraordinariamente c o n t r o v e r t i d a s , que vamos a marginar no ser todavía derecho p o s i t i v o . La D i r e c t i v a en cuestión supone también dos excepciones a l p e r i o d o de r e f e r e n c i a para l a aplicación del precepto (el 6) r e l a t i v o a l a duración máxima del tiempo de t r a b a j o semanal (repárese que e l a r t . 34.2 ET hace e l cómputo a n u a l ) , y a la f a c u l t a d de no a p l i c a r dicho límite s i e l t r a b a j a d o r está de acuerdo con e l l o (lo que se conoce como " o p t - o u t " ) . Dicho de o t r o modo, para p r e t e r i r e l límite máximo de tiempo de t r a b a j o es necesario: I . - que ningún empresario s o l i c i t e a un t r a b a j a d o r que t r a b a je más de 48 horas en e l t r a n s c u r s o de un periodo de s i e t e días, c a l c u l a d o como promedio d e l p e r i o d o de r e f e r e n c i a que se menciona en e l a r t . 16 de la D i r e c t i v a , salvo que haya obtenido el c o n s e n t i m i e n t o d e l t r a b a j a d o r para e f e c t u a r dicho t r a b a j o; I I . - ningún t r a b a j a d o r pueda s u f r i r p e r j u i c i o alguno por e l hecho de no e s t a r dispuesto a dar su c o n s e n t i m i e n t o a r e a l i z a r dicho t r a b a j o; I I I . - e l empresario l l e v e r e g i s t r o s a c t u a l i z a d o s de todos l os t r a b a j a d o r e s que efectúen un t r a b a j o de este t i p o; IV. - l o s r e g i s t r o s se pongan a disposición de l a s a u t o r i d a d es competentes, que podrán p r o h i b i r o r e s t r i n g i r , por razones de seguridad y/o salud de los t r a b a j a d o r e s , la p o s i b i l i d a d de sobrepasar l a duración máxima d e l tiempo de t r a b a j o semanal; V. - e l empresario f a c i l i t e a l a s autoridades competentes, a petición de éstas, información sobre e l consentimiento dado por l o s t r a b a j a d o r e s para d e s a r r o l l a r un t r a b a j o que exceda de 48 horas en e l periodo de r e f e r e n c i a i n d i c a d o. Y, en todo caso, se hace i m p r e s c i n d i b l e e l consentimiento ( l i b r e y v o l u n t a r i o ) d e l t r a b a j a d o r afectado, consentimiento que no se puede s u s t i t u i r mediante e l diálogo de los i n t e r l o c u t o r es s o c i a l e s en un convenio o acuerdo c o l e c t i v o. Así las cosas, no respetándose l a s e x i g e n c i a s e s t a t u t a r i a s de l a s m o d i f i c a c i o n e s s u s t a n c i a l e s y c o l e c t i v a s , no dándose un supuesto que permita acudir a l a decisión e m p r e s a r i a l de modificación de l a jornada de t r a b a j o d e l 5 %, y no respetándose e l descanso entre j o r n a d a s , l a t e s i s de los a c t o r e s es l a c o r r e c t a y l a s demandas acumuladas deben prosperar. SEXTO.- No se a p r e c i a r o n méritos para l a imposición de una sanción a l amparo d e l a r t . 97. 3 de l a LPL, ya que esta norma solo 9 t r a t a de g a r a n t i z a r e l cumplimiento de l o s deberes procesales de l a s p a r t e s t a l y como se anuncian en e l a r t . 75 de l a LRJS, sancionando su incumplimiento. Y en l i t i s no ha sucedido dicho i n c u m p l i m i e n t o. V i s t o los artículos c i t a d o s y l o s demás de g e n e r a l aplicación: FALLO Que debo estimar y estimo l a s demandas planteadas por D. XURXO CABRAL LEMOS delegado s i n d i c a l de COMISIONES OBRERAS y Da MARÍA XOSE PEREZ FERNANDEZ delegada s i n d i c a l da CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA, f r e n t e a l a e n t i d a d HOSPITAL POVISA SA, y d e c l a r o nulas l as m o d i f i c a c i o n e s substanciales de las condiciones de t r a b a jo r e f e r i d a s , manteniendo l a s c o n d i c i o n e s de l a situación l a b o r a l de l o s t r a b a j a d o r e s de l a empresa demandada, que p r e s t a n sus s e r v i c i os en e l H o s p i t a l Povisa, a n t e r i o r e s a l a s mismas, y condeno a l a empresa a e s t a r y pasar por esta declaración, debiendo reponer a l o s t r a b a j a d o r e s afectados y a aquellos a l o s que l e b e n e f i c i e este pronunciamiento en orden a r e t o r n a r a l a n t e r i o r régimen de t u r n o s de mañana, tarde y noche con l a s d i v i s i o n e s h o r a r i a s de 8; 00 h/ 15; 00 h/ 22;00 h, en p e r i o d o s semanales de s e i s días de t r a b a j o. Notifíquese l a presente resolución a l a s p a r t e s haciéndoles saber su derecho a i n t e r p o n e r contra l a misma RECURSO DE SUPLICACIÓN, de acuerdo con l o s a r t s 190 y s i g u i e n t e s de l a LPL ante l a Sala de l o S o c i a l d e l T r i b u n a l Superior de J u s t i c i a de G a l i c i a, e l cual podrán anunciar por comparecencia o por e s c r i t o ante este Juzgado en e l p l a z o de CINCO DÍAS a p a r t i r de su notificación. En e l momento d e l anuncio deberá asimismo l a p a r t e r e c u r r e n t e , designar Letrado o Graduado Social Colegiado que l e d i r i g e e l Recurso, y s i no l o hace habrá de proceder a l nombramiento de o f i c i o , s i se t r a ta de t r a b a j a d o r o empresario con b e n e f i c i o de J u s t i c i a G r a t u i t a. Así por e s t a mi s e n t e n c i a , de l a que se unirá t e s t i m o n i o a l o s autos de su razón, l o p r o n u n c i o , mando y f i r mo 10